657 sayılı Devlet Memurları Kanunun "Ticaret Ve Diğer Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunma Yasağı" başlıklı 28. maddesine göre; Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamamaktadırlar.

657 SAYILI KANUNDA YER ALAN HÜKÜM

657 sayılı Devlet Memurları Kanunun "Ticaret Ve Diğer Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunma Yasağı" başlıklı 28. maddesinin tam metni aşağıdaki şekildedir.

" Ticaret Ve Diğer Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunma Yasağı 
Madde 28: Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar. (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç). ; (...) Memurlar, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamaz.
Memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve kanunla kurulmuş yardım sandıklarının yönetim, denetim ve disiplin kurulları üyelikleri ile özel kanunlarda belirtilen görevler bu yasaklamanın dışındadır.
Eşleri, reşit olmayan veya mahcur olan çocukları, yasaklanan faaliyetlerde bulunan memurlar bu durumu 15 gün içinde bağlı oldukları kuruma bildirmekle yükümlüdürler."

ÖZEL DERS VERMEK TİCARİ BİR FAALİYET MİDİR?

Öncelikle 657 sayılı Kanuna tabi öğretmenin özel ders vermesinin tacir veya esnaf sayılmasını gerektirecek bir faaliyet olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

Özel ders vermenin tacir veya esnaf sayılacak bir faaliyet olup olmadığını öğrenmek için; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun "Ticaret Ve Diğer Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunma Yasağı" başlıklı 28. maddesi, "Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamazlar." hükmü içerdiğinden 14/2/2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa bakmak gerekmektedir.

Tacir; Türk Ticaret Kanununun12. maddesi 1. fıkrasındaki; "(1) Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir."hükümlerinde tanımlanmıştır.

Ticari İşletme; Türk Ticaret Kanununun11. maddesi 1. fıkrasındaki; "(1) Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir." hükümlerinde tanımlanmıştır.

Esnaf; Türk Ticaret Kanununun 15. maddesi 1. fıkrasındaki; "(1) İster gezici olsun ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." hükümlerinde tanımlanmıştır.

Türk Ticaret Kanununun "Ticaret yapmaktan menedilenler" başlıklı 14. maddesinde ticaret yapmaktan men edilenler yani 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun "Ticaret Ve Diğer Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunma Yasağı" başlıklı 28. maddesindeki memurlar kast edilmektedir.

Madde metni şu şekildedir;

"Ticaret yapmaktan menedilenler
Madde 14: (1) Kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmi bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır.

(2) Birinci fıkraya aykırı hareketin doğurduğu hukuki, cezai ve disipline ilişkin sorumluluk saklıdır."

GELİR İDARESİ BAŞKANLIĞININ GÖRÜŞÜ

Diğer taraftan, Gelir İdaresi Başkanlığı da daha önce verdiği bir özelgede, özel ders verenlerin serbest meslek kazancı elde ettiklerini ve serbest meslek defteri tutmaları gerektiğine işaret ederek, bu kişilerin ticari bir faaliyet yürüttüğüne dikkat çekmiştir. 

MALİYE TESPİT EDERSE HEM VERGİSEL CEZA HEM DE DİSİPLİN CEZASI UYGULANMAK ZORUNDA KALINACAK

Dolayısıyla özel ders veren 657 sayılı Kanuna tabi öğretmen; tacir ve esnaf sayılmakta ve bu öğretmene, kanunlardan doğan hukuki, cezai, ve disiplin işlemleri uygulanabilmektedir.

Özellikle rağbet gördüğü için evde özel ders veren öğretmenler, kendi sınıfındaki öğrencilere özel ders veren öğretmenler ya da aynı okulda çaprazlama sınıflardaki öğrencilere karşılıklı özel ders veren öğretmenler bulunmaktadır.

Şayet bu durum şikayete bağlı olarak ya da tesadüfen tespit olunursa Gelir Vergisi Kanunu çerçevesinde vergisel açıdan gerekli cezai işlemler yapılacaktır. Bu cezayı tespit edecek ve uygulayacak olan ise Maliye Bakanlığı teşkilatıdır.

Diğer yandan, 657 sayılı Kanunun 125/D-h bendinde; Ticaret yapmak veya Devlet memurlarına yasaklanan diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunmanın kademe ilerlemesini durdurma cezası ile tecziye edileceği hüküm altına alınmıştır.

Madde metni şu şekildedir;

"Disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve haller Madde 125: Devlet memurlarına verilecek disiplin cezaları ile her bir disiplin cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:
D - Kademe ilerlemesinin durdurulması; Fiilin ağırlık derecesine göre memurun, bulunduğu kademede ilerlemesinin 1 - 3 yıl durdurulmasıdır.
Kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:
h) Ticaret yapmak veya Devlet memurlarına yasaklanan diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunmak,"