Bu yazıda dava açanlardan açmayanlara, karar sonrası oluşan duruma ve çözüm yollarına kadar bazı açıklamaları okuyabilirsiniz.

Maksut BALMUK

Söz Av.Tansu BATUR'da

Genel Olarak

Anayasa Mahkemesi(AYM), Cumhuriyet Halk Partisi'nin 1.3.2014 tarihli ve 6528 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un bir kısım hükmünün iptali talebini içerir başvurusuna dair verdiği karar Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdi. Karar uzun süredir okul yöneticilerinin durumu ve dershaneler üzerinden yoğun biçimde tartışılıyor. Aksi yöndeki şartlandırmalara rağmen, kararın okul yöneticilerini ilgilendiren kısmı ve hüküm gerekçesi neredeyse birebir öngörülerimize uygun gerçekleşti. Türk idare hukuku uygulamasının, okul yöneticiliğini koşulların varlığı halinde yapılabilecek bir "idari görev" olduğu, okul yöneticilerinin temel görev tanımının "öğretmenlik" olduğuna dair onlarca yıllık yerleşik kabulü dikkate alındığında, bu sarsılmaz kabulün Anayasa yargısına etki etmeyeceğini düşünmek fazlaca iyimser bir yaklaşımdı. AYM 'nin dershanelerin kapatılmasına ilişkin olarak verdiği ve tartışmalı hukuki gerekçeler içeren iptal kararının etkileri ise daha uzun süre gündemde kalmaya devam edecek gibi görünüyor. Bu konuyla ilgili tartışmalar da maalesef tarafgir bir bakış açısıyla sağlıksız bir zemin üzerinden kamuoyunu meşgul etmeye devam ediyor.

Bahsedildiği üzere karar oldukça kapsamlı olmakla birlikte bu yazıda biz sadece, kararın baskın tartışmaların gölgesinde kalmış bir bölümünü; Yüksek Mahkeme'nin kanun'un 25. Maddesiyle, 652 Sayılı KHK'ye Eklenen Geçici 10. Maddenin (3) Numaralı Fıkrası kapsamında verdiği "ibare iptallerinin hukuki niteliği ve sonuçları ile sınırlı" olmak üzere genel bir değerlendirme yapacağız. Anayasa Mahkemesi sözü edilen fıkranın birinci cümlesinde yer alan "...Talim ve Terbiye Kurulu Üyesi, Müsteşar Yardımcısı, Genel Müdür, İnşaat ve Emlak Grup Başkanı ve..." ibaresi ile "...bulunanlar ile Bakanlık taşra teşkilatında İl Müdürü, İl Milli Eğitim Müdür Yardımcısı ve İlçe Milli Eğitim Müdürü kadrolarında..." ibaresi ve ikinci cümlesinde yer alan "Bunlardan Talim ve Terbiye Kurulu Üyesi, Müsteşar Yardımcısı ve Genel Müdür kadrolarında bulunanlar ekli (3) sayılı liste ile ihdas edilen Bakanlık Müşaviri kadrolarına,...", "...ve İl Müdürü..." , "...ve İl Müdürü...." ile "..., diğerleri ile geçici 3 üncü maddeye istinaden şahsa bağlı Şube Müdürü kadrolarında bulunanlar ise ekli (3) sayılı liste ile ihdas edilen Eğitim Uzmanı kadrolarına,..." ibarelerini Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olduğu tespitiyle iptal etti.

Anayasa Mahkemesi'nin Kanun Koyucuya Verdiği Mesaj

Yüksek Mahkeme'nin kanun koyucuya verdiği mesajı anlaşılır bir dille özetleyelim : (1) Kural olarak kamu görevlilerin hukuki statülerine, mevzuatın öngördüğü somut koşullar dışında müdahale edemezsin, (2)- Ancak kuşkusuz sevk ve idare ettiğin kurum ve kuruluşları yeniden yapılandırma ihtiyacı duyabilir ve bu statülere zorunlu olarak son verebilirsin ki sen de düzenleme gerekçende düzenlemenin kamusal hedefini "yeniden yapılandırma çalışması" olarak ifade etmişsin.(3)- Ancak yaptığın değişiklikleri bütün olarak inceledim ve esaslı bir yeniden yapılandırma tespit edemedim. Bu kısmi değişiklikler göreve son verme ve başka kadrolara atama yaklaşımını haklı göstermez. Sen hoşuna gitmeyen kamu görevlilerini tasfiye edip, işlemini yargı denetiminden kaçırmak için hukuka aykırı arayışını yeniden yapılandırma paravanının arkasına gizlemek istemişsin, buna izin vermem.

"Hukuki gerekçe" incelendiğinde AYM'nin dersine iyi çalıştığı, idarenin yargısal denetimini çağdaş ölçütlere taşıyan hukuk sistemlerinin ve -yakın dönem dışında- bu anlayışı idari denetim sürecinde onlarca yıldır takip etmeye çalışan Danıştay ve AYM'nin denetim referanslarına dönme eğilimi gösterdiği anlaşılmaktadır. Ancak tüm bunlara rağmen AYM, kamu otoritesinin yeniden yapılanma arayışlarını engelleyecek ya da bu temel yürütme yetkisini ortadan kaldıracak nitelikte karar verme hak yetkisine sahip olmadığı için, düzenlemenin esaslı bir kurumsal yapı değişikliği olmadığına dair "son derece genel ve iptali haklı kılmaya yeterli olup olmadığı tartışmalı" kabulüne yönelik eleştirileri göğüslemek zorunda kalacaktır.

Kararın Geri Yürümezliği Üzerine

İptal hükmü sonrasında kafalar karışık. Başta Bakanlık kaynakları olmak üzere karardan hoşnut olmayan kesim "AYM kararlarının geçmişe etkili" olmadığını bu nedenle mevcut hukuki durumun değişmediğini ve yeni düzenleme yapılmaksızın kararın hak sahiplerine etkisinin olamayacağını ileri sürmekte. Diğer bir grup ise kararın sadece, uygulama işlemini dava konusu yapan mağdurlara etki edeceği, dava açmayanların geri dönme olanaklarını yitirdiğini ileri sürmekte. Mağdurların kararın etkisizliği ya da sınırlı etkisine dair yapılan değerlendirmelere yönelik isyanları ise son derece anlaşılır. Ne menem bir şey bu geri yürümezlik ilkesi? Gerçekten bu ilke ile AYM'nin iptal kararı ile oluşturmak istediği hukuk düzeninin bertaraf edilmesi mümkün müdür?

Anayasanın 153. maddesine göre Anayasa Mahkemesi tarafından verilen iptal kararları Resmi Gazetede yayımlandığında iptal edilen düzenleme yürürlükten kalkar. Aynı hükme göre iptal kararları geriye yürümez. Benzer hükümler 1961 Anayasasında da mevcuttu. Anayasa Mahkemesi ve Danıştay'ın kararlılıkla ve yerinde olarak ifade ettiği gibi, kural ile amaçlanan kamusal yarar,hukuki güvenliğin sağlanması ve kazanılmış hakların korunmasıdır.

Üzerinde mutlak bir ittifak olan bu hukuki gerçek ortada dururken iptal kararlarının geri yürümezliği ilkesi katı lafzi bir yorumla uygulanamaz. İdare Mahkemeleri huzuruna taşınan uyuşmazlıklarda bu gözardı edilemez ölçüye uygun bir karar vermek zorundadırlar. Anayasal kuralı, kuralın gerekçesi olan kamusal amaçla çatışacak nitelikte yorumlayamazlar. Kaldı ki geri yürümezlik ilkesi sadece AYM kararlarına özgü bir hukuki müesessese de değildir; kural olarak idari işlem ve kanun da ileri etkili olup geri yürümez. İdari işlemin geri yürümezliği ya da kanunların geri yürümezliği ilkelerinin özünde de belirtilen kamusal yarar arayışı vardır; hukuki güvenlik ve kazanılmış hakları korumak. Buna göre AYM kararının iptal edilen kanunun kişiselleşmiş uygulamalarına etki etmeyeceğini söylemek hukuka ve hakkaniyete uygun bir yaklaşım olmaz.

Dava Açmayanların Durumu

Anayasa'nın "Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi" başlıklı 152 nci maddesinin 3 ncü fıkrası aynen ;Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır. şeklindedir. Danıştay fıkranın son cümlesini son derece geniş yorumlamış ve AYM'nin iptal hükmünün karar tarihinde devam eden bütün davalarda mahkemeleri bağlayacağı görüşünü uygulamaya egemen kılmıştır. Buradan hareketle, AYM kararı hangi aşamada olursa olsun(ilk derece, temyiz ya da karar düzeltme), derdest davaları etkileyecek ve bütün mahkemeler karara uygun davranmak zorunda kalacaklardır.

İptale konu düzenlemenin uygulama işlemine dava açmayanların durumuyla ilgili ise tartışma vardır. Kanunun uygulama işleminin muhatabı olan birçok kişi, AYM 'nin kararı iptal etmeme olasılığına itibar ederek dava açma hakkını kullanmamaktadır. Danıştay burada, bireyin menfaati ile idari istikrar ve idari işlemin belirsiz bir süre iptal edilme olasılığının yarattığı olumsuzluk arasındaki çelişki nedeniyle tutarsız içtihatlar ortaya koymaktadır. Ancak kural iptali gerçekleştiğinde kişinin yeni ortaya çıkan hukuki durumdan yararlanmasını men etmek ve dava açma hakkını kullanmaktan caydırma etkisi yaratacak kurallar nedeniyle eşitlik duygusunu zedeleyecek çözümlere ulaşmak doğru değildir. Ortaya çıkan eşitsizlik tablosunun gidermenin daha üstün kamusal yarar sağlayacağı kanısıyla Danıştay son yıllarda, Anayasa'nın 152 nci maddesinin 3 ncü fıkrasının son cümlesini dava açma süresi açısından da geniş yorumlama eğilimine girmiştir. Bu eğilim değişmezse -ki değişmeyeceği kanısındayız- somut olayda bireysel uygulama işlemine dayanak olan kanun hükmünün iptali sonrasında ortaya çıkan "yeni hukuki durumdan" İYUK md. 10'a uygun olarak yapılacak usulüne uygun başvuruyu takiben dava açma süresinin yeniden başlamış olacaktır. Geri yürümezlik ilkesini, kişilerin yararına olan olgulara müdahale edilememesi olarak kabul etmek ve bu yolla hak arama özgürlüğünü teşvik etmek hukuk devleti olmanın gereğidir. Ancak dava açmayanların iptal sonrası idari başvuruyu takiben dava açma haklarının olup olmadığı hususunda belirleyici olan tamamen yargısal içtihatlardır. İçtihatlardaki farklılaşma farklı sonuçlar ortaya çıkmasına sebep olabilecektir. Danıştay'ın temel hak ve özgürlükler gibi hak arama özgürlüğü açısında özel önem arzeden konularda yeni hukuki durumun yeni idari başvuru ve devamında dava açma hakkı tanıdığını not edelim.

İYUK md. 10 ışığında yapılacak idari başvuruyu takiben dava açma süresini yeniden başlattığında dava açanlarla açmayanlar arasındaki tek fark, yeni dava açacakların kaybedecekleri kısmi süre olacaktır.

Danıştay'ın Hukuki Boşluk İrdelemesi ve İptal Öncesi Atananların Durumu

Yukarıdaki tespitlerden sonra birileri çıkıp, "uygulanmasında hukuki imkansızlık olan kararların uygulanması mümkün değildir, dolayısıyla kanunkoyucu kanun gücünde yeni bir düzenleme yapamadan bakanlık işlem yapamaz" diyecektir. Bu görüşün hukuki dayanakları olduğuna kuşku yoktur. Ancak iptal edilmiş kanun hükümlerinin mağdurlarına, halihazırda yürürlükte bulunan mevzuat, görevleri sona erenlerin görev tanımlarına uygun pozisyonları koruduğu sürece, mağdurların eski durumlarının iadesini talep etmeleri haklarıdır. Doğaldır ki hukuki varlığına son verilmiş pozisyonlar için bu söylediklerimiz geçerli değildir. Danıştay'ın İDDK'nın uzman öğretmenlikle ilgili olarak verdiği 28.03.2013 tarih, 2010/2397 Esas ve 2013/1123 Karar sayılı ilamında işaret ettiği gibi, iptal sonrası "hukuki boşluk" olduğu tespitinde bulunması halinde açılan davalar reddedilecektir. Danıştay burada AYM'nin ibare iptali sonrasında yürürlükte olmaya devam eden mevzuatın yeni düzenleme yapılmaksızın uygulanabilir olup olmadığını tespit edecektir.

Bu konuda tartışmalı olmakla birlikte, bireysel işlemlerin iptali sürecine girilmesi halinde, idarenin iptal edilmeden önceki hukuk düzenine göre atadığı kişileri -atama ile elde ettikleri bütün hukuki hakları koruyarak konumlarına uygun eşdeğer bir statüye geçirmesi hakkaniyet uygun olacaktır. Her ne kadar atama işleminin dayanağı ortadan kalkmış ise de, AYM 'nin iptal kararına kadar geçen süre içinde yürürlükte olan bir hukuk normuna dayalı olarak elde edilen mali ve özlük haklar korunmalıdır. Danıştay'ın bu konuda değişmez bir görüşünün olmadığını, iptal kararının niteliğiyle bağlantılı olarak her olayı ayrı değerlendirdiğini belirtelim.

Değerlendirme konusu iptal kararının uygulanabilirliğine dair sorunların çözümünü ortaya koyan olaya özgü somut hukuki norm olmadığı için belirsizliğe mutlak biçimde yargısal yorumlar son verecektir. Değişken içtihatlarla şekillenen uygulama örnekleri konusunda değişmez doğrular ortaya koyabilmek mümkün değildir. Olsa olsa var olan yargısal eğilimleri ortaya koyarak hukuka aykırı düzenlemenin mağdurlarına seçenekler sunma olanağına sahibiz. Sorunla ilgili hukuken söylenebilecekler, sınırlarını belirlemekte güçlük çektiğimiz genel çizgilerden çok daha derin, çok daha karmaşıktır.

Sonuç olarak;

- İdarenin AYM iptal etti hadi hemen göreve dönün demesini beklememek gerekiyor.

- Mücadele yolu tamamen açık olan bir durum var ve sabırla takip edilirse istenen sonuca ulaşılabilir.

- Böylece maddi ve manevi kayıpların telafisi söz konusu olabilir.

Umarız idare, topu yargılama merciilerine atmaktan vazgeçip, sorumluluk üstlenerek çözme arayışına girer.

Ya da TBMM nezdinde sorun çözülerek görev ve maddi kayıpların telafisi yoluna gidilir.

Av. Tansu BATUR