Kamu personeli, aldığı her emri uygulamak zorunda mı?

1. Giriş

İdare, mevzuattan aldığı yetkiyi kullanan ve bu yetkileri uygulayan kamu görevlileriyle idari işlemlerini yürütür. İdari işlemler ise bir hiyerarşi içinde bulunan kamu görevlilerinin izin, onay, olur, emir, talimat gibi sözlü veya yazılı hukuki süreçlerin tamamlanmasıyla hayat bulur.

Alt-üst şeklindeki dikey hiyerarşi içinde, yetkili amir tarafından verilen bir emir, astları tarafından uygulanarak, idari işlemler bir sonuca varır. Dolayısıyla, bir idari işlemin yürütülmesi için birinin karar alması (üst'ün) diğerinin de uygulaması (ast'ın) gerekir.

Bu çalışmamızda, amir tarafından verilen her emrin yerine getirip getirilmeyeceği incelenecektir. Ast, hangi emirler uygulamak zorunda, uygulayamayacağı emirler neler ve uygulamak istemediğinde neler yapabilecek?

Bu yönde çalışma yapmamızın da bilinçli bir tercihi olduğunu söyleyebiliriz. Terör örgütü tarafından organize edilen ve büyük acılarla son bulan hain darbe girişimi sonrasında tartışılan "konusu suç teşkil eden emrin" yerine getirilip getirilmeyeceğini mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde incelemek, bu konuda çalışma yapmamızın amacıdır.

2. Emir Nedir?

Emir kavramı, doktrinde şu şekilde tanımlanmıştır:

"...ustunluk yetki ve kudretini haiz bir merci tarafından, belirli bir hareketin yapılması veya yapılmaması maksadıyla, ast durumunda bulunan kimseye yönelmiş ve açıklanmış bir irade beyanı..."[1]

"...üst yetkisini haiz bir iradenin, muayyen bir şeyin yapılması için asta hitap eden bir tezahür..."[2]

"...hukuk tarafından kabul edilmiş üstün bir kudret ve yetkiye sahip merciin veya şahsın, muayyen bir davranışta bulunmak üzere ast durumunda olana yönelttiği bir irade beyanıdır."[3]

Emir kavramının Türk Ceza Kanununda ve Askeri Ceza Kanununda tanımı olmamakla birlikte, 211 sayılı İç Hizmet Kanunu'nda yer almaktadır. Anılan Kanunun 8'inci maddesinde emir "hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesi..." şeklinde tanımlanmıştır.

Gerek doktrindeki gerekse de mevzuattaki tanımdan yola çıkılarak emirde bulunması gerekenler de ortaya konulabilir:

a. Emir öncelikle yetkili amir tarafından verilmelidir. Amirin yetkisi, yürürlükteki mevzuata dayanmalıdır. Böyle bir hukuki norm olmadıkça, amir kendisi hukuk yaratamaz, kural koyamaz. Diğer bir ifadeyle, mevzuata dayanmayan bir emir yerine de getirilmez. Kaldı ki böyle bir talimat da "emir" olarak da tanımlanamaz.

211 sayılı Kanun'un 15.maddesinde "Amir; emirlerini maiyetindeki her şahsa verebilir. Vazifelerin zamanında ve tam olarak yapılıp yapılmadığı takip ve yapılmasını temin eder." hükmü ile 16. maddesinde yer alan "Amir; maiyetine hizmetle münasebeti olmıyan emir veremez. Astından hususi bir menfaat temin edecek bir talepte bulunamaz. Hediyesini kabul edemez ve borç alamaz." Hükümleri incelendiğinde; amirin askere emir verme yetkisinin, hizmetle ilişkili olmak şartıyla, görevle ilgili olabileceğini anlamaktayız.

b. Emir, şekil ve içerik olarak gereken şartları taşımalıdır. Unsurları tam olan bir emrin yerine getirilmesi zorunludur. Diğer bir ifadeyle, memur, emrin gereğini ifaya mecburdur, emir memur için bağlayıcıdır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununda disiplin suçlarını düzenleyen 125. maddesinde aşağıdaki suç fiilleri sayılmıştır:

Uyarı cezası gerektiren fiiller;

a) Verilen emir ve görevlerin tam ve zamanında yapılmasında, görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasların yerine getirilmesinde, görevle ilgili resmi belge, araç ve gereçlerin korunması, kullanılması ve bakımında kayıtsızlık göstermek veya düzensiz davranmak,

Kınama cezası gerektiren fiil;

a) Verilen emir ve görevlerin tam ve zamanında yapılmasında, görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasların yerine getirilmesinde, görevle ilgili resmi belge, araç ve gereçlerin korunması, kullanılması ve bakımında kusurlu davranmak,

Aylıktan kesme cezasını gerektiren fiil;

a) Kasıtlı olarak; verilen emir ve görevleri tam ve zamanında yapmamak, görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasları yerine getirmemek, görevle ilgili resmi belge, araç ve gereçleri korumamak, bakımını yapmamak, hor kullanmak,

c. Şekil ve içerik olarak gereken şartları taşıması gerekmektedir. Mevzuat emir için bir şekil şartı koymuş ise bu şekil şartına uyulması şarttır. Şekil şartı öngörülmeyen durumlarda, emrin konusunun suç teşkil etmemesi şarttır.

Nitekim, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun, Kanunun hükmü ve amirin emri başlıklı 24. Maddesinin 3. Fıkrasında; "Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur." Hükmü yer almaktadır. Dolayısıyla, bir suçun işlenmesine yönelik bir emir asla yerine getirilmeyecektir.

Bunun dışında, anılan kanunun anılan maddesinin 2.fıkrasında ise; "Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz." Hükmü ile amirin emrinin yetki çerçevesinde verilmesi durumunda sorumluluğun emri verende olduğunu söyleyebiliriz.

3. Hukuka Aykırı veya Konusu Suç Teşkil Eden Emri Yerine Getiren Memurun Sorumluluğu

Memur, kendisine verilen emri, yukarıda belirtilen emrin unsurları açısından mutlaka kontrol edilmelidir. Emrin konusunun suç olduğunu bilmemek veya çeşitli nedenlerle (zor kullanma, başka altında kalma vb.) mutlak itaatle kabul etmek, sorumluluktan kurtarmayacaktır.

Diğer taraftan, 2709 sayılı 1982 Anayasamızın, kanunsuz emir başlıklı 137.maddesinde aşağıdaki hükümlere yer verilmiştir:

Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.

Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.

Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır.

1982 Anayasasının düzenlemesi incelendiğinde kanuna aykırı emir konusunda ikili bir ayrıma gittiği görülmektedir. Emrin pozitif hukuk metinlerine aykırı olması ancak konusunun suç teşkil etmemesi birinci ayrım ve emrin konusunun suç teşkil etmesi ise ikinci ayrımdır. Emrin pozitif hukuk metinlerine aykırı olması ancak konusunun suç teşkil etmemesi durumunda ast, amirinden almış olduğu emrin pozitif hukuk metinlerine aykırı olduğunu amirine bildirecektir. Metnin ifade tarzından, memur için bu bildirimin mecburi olduğu anlaşılmaktadır. Eğer amir, emrinde ısrar eder ve yazılı olarak yenilerse emri yerine getirecektir. Bu düzenleme ile 1982 Anayasası, yukarıda bahsettiğimiz emrin hukuka uygunluğunu kontrol teorilerinden (emrin şartları taşıyıp taşımadığını kontrol edilmesi) itiraz veya emrin tekrarı teorisini (tereddüt edilen emrin tekrarlanması talebinin istenilmesi) benimsediği anlaşılmaktadır.[4]

Emrin konusunun suç teşkil etmesi durumunda ise ast, emri hiçbir suretle yerine getirmeyecektir. Astın emri yerine getirmesi durumunda ast meydana gelen suçun faili olacaktır. Bu düzenleme şekli ile de Anayasamız içerik itibarıyla kontrol teorisini benimsemiş olmaktadır.[5]

137'nci maddenin son fıkrasında kanunla gösterilen istisnaların saklı olduğu belirtilmiştir. Kanunla gösterilen istisnaların "askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması" amaçlarına yönelik olması gereklidir. Kanun koyucuya verilen istisna getirme yetkisi sadece birinci fıkraya yöneliktir. Her ne kadar istisna getirme yetkisi üçüncü fıkrada düzenlense ve ilk bakışta kanun yapma tekniği açısından bir ve ikinci fıkralarda düzenlenen kaidelere istisna getirme yetkisinin verildiği anlaşılabilirse de, ikinci fıkrada yer alan "hiçbir suretle" ifadesi, üçüncü fıkrada yer alan istisna getirme yetkisinin sadece birinci fıkrada yer alan kurala yönelik olduğu sonucuna varmamıza neden olmaktadır.[6]

Kanun koyucunun, Anayasada kendisine tanınan istisna getirme yetkisini kullandığı alanlar incelenecek olursa, söz konusu alanlardaki istisnayı 137'nci maddenin birinci fıkrasına yönelik oluşturduğu görülecektir.

Nitekim kamu düzeni ve güvenliği bakımından 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun 2'nci maddesinde 13 bent halinde düzenlenen durumlarda verilen emrin yazılı olarak istenemeyeceği ifade edilmiş ve istisna düzenlenmiştir. Askeri hizmetlerin görülmesi bakımından ise kanun koyucu, kanunlarda herhangi bir istisna hükmüne yer vermemiştir.

İç Hizmet Kanunu'nun 14'uncu maddesinde yer alan "İcradan doğacak mesuliyetler emri verene aittir." ifadesi öğretide, askeri hizmetlerin görülmesi bakımından Anayasanın 137'nci maddesinin 3'uncu fıkrasında yer alan istisna yetkisinin kullanıldığı bir durum olarak görulmuştur.[7]

Ancak belirtmeliyiz ki, ilgili madde Anayasanın 137/3'unun karşılığı değil, 137/1'inin karşılığıdır. Bu bağlamda askeri hizmetler bakımından istisna kanunla değil, İç Hizmet Yönetmeliğinin 33'uncu maddesi ile düzenlenmiştir ki[8], bu durumda Anayasada belirtilen kanunla istisna getirme ilkesine uygun bir düzenleme yapılmamıştır.[9]

Bu noktada, Askeri Ceza Kanununun 41.maddesi önem kazanmaktadır:

Cürümde ve kabahatte iştirak

İştirak:

Madde 41 - 1- Askeri cürümlerde ve kabahatlerde iştirak halinde, Türk Ceza Kanununun 64 üncüden 67 nciye kadar olan maddeler hükmü tatbik olunur.

2 - Hizmete mütaallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldur.

3 - Aşağıdaki hallerde maduna da faili müşterek cezası verilir:

A: Kendisine verilen emrin hudutlarını aşmış ise,

B: Amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile mütaallik olduğu kendisince malum ise.

Yukarıda yer verilen Kanun maddesi oldukça tartışmaya açık bir düzenlemedir. Şöyle ki;

- Hizmetle ilgili olan ve konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmesinde emre verene sorumluluk yüklenmiştir. Ancak, Anayasa gereği bu durumda söz konusu emrin yerine getirilmemesi gerekmektedir. Anayasamız konusu suç teşkil eden emrin "hiçbir" surette yerine getirilmeyeceğini hükme bağlamıştır. Bu durumda ast'ın sorumluluktan da kurtulması mümkün değildir.

- Madunun (ast'ın) emri verenle birlikte müşterek ceza almasını 3.fıkra ile şarta bağlamıştır. Sözü edilen fıkranın "B" bendinde, ast tarafından, adli ve askeri bir suç olduğu bilinmesi şartına bağlamıştır ki, bu da Türk Ceza Kanunu'nun 4.maddesinin 1. Fıkrasında yer alan "Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz." Hükmü ile çelişmektedir.

Ancak, 6722 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun[10] ile yapılan değişiklik bu hususta ciddi bir karışıklığa neden olacaktır.

Askeri Ceza Kanun'un eski halinde; "26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümleri bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır." Denilerek, anılan Kanun'un 41.maddesinin yürürlükten kaldırılması söz konusu iken, yapılan bu değişikle, 41.maddenin yürürlükte kalması sağlanmıştır.

4. Konusu Suç Teşkil Eden Amirin Sorumluluğu (Asker Açısından)

Askeri mevzuatta konusu suç teşkil eden emri veren amirin sorumluluğu ile ilgili özel bir hukum bulunmaktadır. Askeri Ceza Kanunun 109.maddesinde aşağıdadır:

"Madununa suç yapmak için emir verenlerin cezası:

Madde 109 - 1. Rütbe veya makam ve memuriyetinin nüfuz ve salahiyetini suistimal ederek madununa bir suçunyapılmasını teklif eden, amir veya mafevk iki seneye kadar hapsolunur.

2. Suç yapılır veya yapılmağa teşebbüs edilirse faili asliye muayyen olan ceza, emir veren hakkında (M. 50[11]) artırılarak hükmolunur."

Suçun işlenmesinin teklif edilmesi ile beraber anılan Kanun'un 109. Maddesi uyarınca amir sorumlu olacaktır. Konusu suç teşkil eden emrin icra edilmesi durumunda ise anılan Kanun'un 109/2 fıkrası uyarınca faile verilen ceza amir bakımından arttırılarak verilecektir. Görüldüğü üzere askeri mevzuata tabi personel için konusu suç teşkil eden emir verme durumunda sorumluluğu düzenleyen bu hüküm, azmettirme şeklindeki sorumluluğa nazaran daha geniştir. Zira azmettirme de bağlılık kuralı gereğince konusu suç teşkil eden emrin icrasına teşebbüs edilmemesi halinde ceza sorumluluğu söz konusu olmayacağı halde, anılan Kanun'un m. 109/1 gereğince suça teşebbüs olmasa bile amir bakımından ceza sorumluluğu söz konusu olabilecektir.[12]

5. Sonuç

Anayasamız, 137'nci maddesinde ve "kanunsuz emir" başlığı altında bu durumu düzenlemiştir. Buna göre kamu hizmetlerinde çalışan memur, almış olduğu emri hukuka aykırı bulursa bunu amirine bildirecek ve emri yerine getirmeyecektir. Ancak amir, emrinde ısrar eder ve yazılı olarak yinelerse emri icra edecektir ki, bu durumda sorumluluk emri verene aittir. Bu kurala, askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla istisna getirilebilecektir. Ancak emir, konusunun suç teşkil etmesi durumunda hiçbir şekilde yerine getirilmeyecektir.[13]

Memurun, amiri tarafından verilen emrin hukuka aykırı olduğunu veya konusunun suç teşkil ettiğini anlayabilmesi için emrin meşruluğunu kontrol etmesi gereklidir. Bu kontrolde memur; emri verenin yetkili olup olmadığı, emrin görev alanına girip girmediği ve emrin şekil ve içerik açısından hukuka uygun olup olmadığını denetleyecektir.

Türk hukuku bakımından astın, amir tarafından verilen emrin konusunun suç teşkil ettiğini bilmemesi hukuki yanılma olarak değerlendirilecek ve TCK m. 4 uyarınca ast bakımından bir mazeret teşkil etmeyecektir. Bununla birlikte emrin konusunu teşkil eden suçun maddi unsurları, nitelikli halleri veya haksızlık bilincinde yanılmaya düşmesi durumunda TCK m. 30 uyarınca çözüme gidilecektir.

Asker bir görevli için durum biraz tartışmalıdır. Özellikle, 6722 sayılı Kanun ile "26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümleri bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır." Hükmü kaldırıldığından; Türk Ceza Kanununun birinci kitabı olan "Genel Hükümler" askeri personel için uygulanmayacaktır.

Daha açık bir ifadeyle, Türk Ceza Kanunun genel hükümler içinde yer alan, "Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz." Hükmü askeri personel için uygulanmayacak, Askeri Ceza Kanununun 41.maddesindeki;

"3 - Aşağıdaki hallerde maduna da faili müşterek cezası verilir:

A: Kendisine verilen emrin hudutlarını aşmış ise,

B: Amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile mütaallik olduğu kendisince malum ise."

Hükmü uygulanacaktır. Bu durumda, ast'ın fiilin suç olduğunu bilmesi ortaya konulmadıkça, ceza verilememesi sonucunu doğurabilecektir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile yaşamın gerçekleri arasında ciddi farklar olduğu iddia edilebilir. Örneğin, amir tarafından, ast'ın canına kastedilerek suç işlenmesi istenebilir. Burada, özellikle askeri personelin amirine, hukuku hatırlatması veya direnmesi zor gözükebilir.

Ancak, kanaatimizce, suç işlemek yerine, somut olayın özelliklerine göre gerekirse fiili ve fiziki bir direnç gösterilmesi yerinde olacaktır.

[1] Sulhi Dönmezer - Sahir Erman, Nazari Ve Tatbiki Ceza Hukuku CİLT II, s. 85.

[2] Erem, Faruk, Turk Ceza Kanunu Şerhi, Genel Hukumler, C. II, Ankara 1993, s. 15.

[3] Gunal, Yılmaz, Askeri Munasebetlerde Emir ve Sorumluluk, AÜSBFD, C.:22, Sa.:4, 1967, s. 170.

[4] Yrd. Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ, "Türk Ceza Hukukunda Kusurluluğu Kaldıran Neden Olarak Amirin Emrini İfa" TAAD, Yıl:3, Sayı:10 (Temmuz 2012), sayfa: 468

[5] [5] Yrd. Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ, "Türk Ceza Hukukunda Kusurluluğu Kaldıran Neden Olarak Amirin Emrini İfa" TAAD, Yıl:3, Sayı:10 (Temmuz 2012), sayfa: 469

[6] Prof.Dr. İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler, s. 379

[7] (Bkz. Koca - Üzulmez, s.253, dn. 769).

[8] Yönetmelik düzenlemesi şu şekildedir:

"Madde 33 - Emirlerin, hizmete mütaallik olması (Silahlı Kuvvetler İç Hizmet Kanunu madde 8 ve 16) ve kanun ve nizamları ihlal etmemesi şarttır. Ancak, Askeri Ce-za Kanununun 41 inci maddesinin b fıkrası şümulüne giren haller haricinde ast, aldığı emri kanun ve nizama uygun bulmasa bile emri yapar ve ondan sonra şikayet eder.

Amirin verdiği emir Askeri Ceza Kanununun 41 inci maddesinin b fıkrası şümulüne giren hallere mütaallik ise emir ifa olunmaz ve fakat gecikmeksizin en kısa yoldan bir derece yukarı amire malümat verilir. Bu takdirde emrin yapılmasından doğacak bütün mesuliyet ast'a aittir."

[9] Detaylı bilgi için bkz. Değirmenci, Emre İtaatsizlikte Israr Suçu, s.13

[10] Kabul Tarihi: 23/6/2016, Resmi Gazete: 14/07/2016 tarih ve 29770 sayılı

[11] Anılan Kanun'un 50.madde ise şu şekildedir:

"Cezanın nasıl arttırılacağı:

Madde 50 - Bu kanunda bir suç için şahsi hürriyeti tahdit eden bir cezanın arttırılacağı yazılı olan yerlerde mezkür ceza mevzuubahis cürüm için muayyen olan cezanın iki misline kadar çoğaltılabilir. Şu kadar ki ceza o cürüm için kanunda yazılı azami haddi geçemez."

[12] Yrd. Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ, "Türk Ceza Hukukunda Kusurluluğu Kaldıran Neden Olarak Amirin Emrini İfa" TAAD, Yıl:3, Sayı:10 (Temmuz 2012), sayfa: 479

[13] O. DEĞİRMENCİ, a.g.e, sayfa:480