AYM'nin iptal ettiği hükümde neler vardı?
15 Temmuz 2016 hain darbe girişiminden sonra 676 sayılı OHAL KHK'nın 74'üncü maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun devlet memurluğuna alınma şartlarını düzenleyen 48'inci maddesinde değişiklik yapılarak ek bir bent getirilmiş ve "güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak" şartı memurluğa alınmada ilave şart olarak düzenlenmişti.
OHAL KHK'sının bu hükmü OHAL'in sona ermesini müteakip yasama organınca da aynen kabul edilmiş ve 01/02/2018 tarihli ve 7070 sayılı Kanun ile OHAL hükmü aynı şekilde kanunlaşmıştı.
AYM kararında, özel hayatın gizliliği ilkesi kapsamında özel hayatın korunması hakkının temel hak ve hürriyetler kapsamında sayıldığı ve bu ilkenin ancak kanunla sınırlanabileceği, memurların atanmalarına ilişkin düzenlemelerin kanunla yapılabileceğine ilişkin açık anayasal hüküm olduğu, yine kişisel veri niteliğindeki bilgilerin ancak kanunda öngörülen hallerde ve kişilerin açık rızası dahilinde işlenebileceği, bu çerçevede güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesinde elde edilen verilerin kişisel veriler kapsamında olduğu belirtilmiş; kapsamı ve temel ilkeleri belirlenmeksizin yapılan kanuni düzenleme, Anayasa'nın temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması, özel hayatın gizliliği ve kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümlerine aykırılık nedeniyle iptal edilmiştir.
Ancak, kararda yer alan muhalefet şerhinde daha tutarlı ifadelere yer verildiğini görüyoruz. Şerhte 6698 sayılı Kanun ile 4045 sayılı Kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde kanunilik şartının yeterince sağlandığı, bu nedenle de hükmün iptal edilmemesi gerektiği ifade edilmiştir.
İptal sonrası soruşturma yapılmadan memur ataması yapılabilir mi?
Anayasa Mahkemesi kararı neticesinde memur adaylarının güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmadan atamaları yapılabilecek mi sorusunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesi'nin bu kararı ile "güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak" hükmü iptal edildiğinden bütün memurlar için memuriyete giriş şartı olan bu hükümden dolayı güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmadan atama yapılmıyordu. Yani bu husus bütün memurlar için geçerliydi.
Ancak, 4045 sayılı Kanun'un 1'inci maddesinde yer alan; "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır. Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Cumhurbaşkanı'nca yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir" hükmü gereğince kapsamda olan memurlar yine güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmadan atanamayacaktır.
657 sayılı Kanun'da yapılan değişiklikle bütün memurlar hakkında atanmadan önce arşiv araştırması ve güvenlik soruşturması yapılmadan atama yapılamazken AYM Kararı sonrasında ise soruşturma sadece 4045 sayılı Kanun'un kapsamında olan memurlarla sınırlı hale gelmiştir. Yani 4045 sayılı Kanun'un bütün memurları kapsamadığını kapsam maddesi açıkça göstermektedir.
Ayrıca, kararda, devlet memurluğuna alınmadan önce güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmasının bir şart olarak öngörülmesinin kanun koyucunun takdirinde olduğu vurgulanmıştır. İptal sebebi, sadece bu soruşturma ve araştırmanın kapsamının kanunla düzenlenmemiş olmasına dayanmaktadır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi kararında belirtilen hususlar çerçevesinde, yeniden yapılacak bir kanuni düzenlemeyle, güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması kanunla yeniden düzenlenebilecektir. Uygulamada yaşanan sıkıntıların da AYM kararında etkili olduğunu ifade etmek gerekmektedir. Yani kurumlar arası farklı uygulamalar zaman zaman mağduriyetlere sebep olabilmekteydi.
Yönetmelikle kanun çelişiyor mu?
AYM kararı sonrasında kanun ile yönetmelik arasında çelişki varmış gibi görünse de yönetmeliğin 2'nci maddesinde yer alan "ilk defa veya yeniden kamu hizmeti ve görevlerine atanacakları" ifadesinin bütün memurlardan ziyade 4045 sayılı Kanun'un 1'inci maddesinin kapsamındaki memurlar olduğu düşünülerek ona göre işlem yapılmalıdır. Çünkü, yönetmeliğin dayanağı 4045 sayılı Kanun olduğundan kanundaki kapsamın yönetmelikle genişletilemeyeceği esas alınmalıdır.
Bu bağlamda kamu kurumlarının AYM kararı sonrasında kafalarının karışması normaldir. Yaşanması muhtemel güvenlik zafiyetlerinin faturasını ödemek istemeyen bürokratların temkinli davranması doğal karşılanmalıdır. Bu çerçevede, Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği'nde 25.10.2018 tarihinde önemli değişiklikler yapılmış ve "ilk defa veya yeniden kamu hizmeti ve görevlerine atanacaklar" hakkında güvenlik soruşturması yapılması öngörülmüş olup, memurlar dışında da çok fazla kamu görevlisi bulunmaktadır. Bu nedenle AYM'nin iptal kararı sadece memurlar açısından ve memurların da sadece 4045 sayılı Kanun kapsamında olmayanlar açısından hüküm ifade etmektedir.
Sonuç olarak, yönetmelik kapsamındaki kamu görevlilerinin 4045 sayılı Kanun kapsamındaki memurlarla sınırlı olduğu düşünülerek uygulama yapılırsa sorun ortadan kalkacaktır. Bu nedenle de bazı memurlar dışındaki kamu görevlileri soruşturma yapılmadan göreve başlatılamayacaktır. Aksi durumların sorumluluk getireceğini ifade etmek gerekmektedir. Yani 657 sayılı Kanun'daki hüküm iptal edilmiş olsa da 4045 sayılı Kanun'daki hükümler aynen yerli yerinde durmaktadır ve birçok memur da bu kanun kapsamındadır.
Ayrıca belirtmek gerekir ki 399 sayılı KHK kapsamında sözleşmeli olarak başlayabilmek için "Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak" hükmü aynen yerinde durmaktadır. Bu nedenle de KİT'lerde sözleşmeli personelin atama yapılmadan önce soruşturmasının yapılması gerekmektedir. Kim bilir AYM'ye dava açanlar 399 sayılı KHK'deki hükmü dava etmeyi unutmuşlardır. Bazen bu tür yol kazaları olabilmektedir. Ne demek istediğimiz ümit ederiz ki anlaşılmıştır.
YeniŞafak