Danıştay 2. Dairesi, sözlü sınavlarla ilgili önemli bir karar verdi.

Bazı kurumlar, yasal düzenlemelerle sözlü sınav yapabilmektedir. Bazı yasal düzenlemelerde ise, takdir hakkını sınırsız hale getirebilmek için, "sözlü sınavla ilgili herhangi bir kayıt sistemi kurulmaz" şeklinde hükümler yer almaktadır.

Danıştay, vergi denetmen yardımcılığı sınavı özelinde önemli bir karar verdi.

Sözlü sınavların yargısal denetime imkan verecek şekilde yapılması gerektiğini belirten Danıştay 2. Dairesi, sözlü sınav öncesinde şu hususların kayıt altına alınması gerektiğini belirtti.

1- Sınavda sorulacak soruların önceden hazırlanması, 
2- Her adaya sorulan soruların ve verilen cevapların kayda geçirilmesi,
3- Adayların verdiği yanıtlara hangi komisyon üyesince, hangi notun takdir edildiğinin tutanakta ayrı ayrı gösterilmesi.

Danıştay ayrıca, sözlü sınavda gözlem ve kanaate dayalı kriterler yönünden ilgilinin başarısız olarak değerlendirilmesine etki eden hususların ortaya konulması, somut bilgi ve belgeye dayandırılması mümkün olan haneler bakımından ise başarısız olarak değerlendirilmesine etki eden hususların somut bilgi ve belgeyle kanıtlanması gerekmektedir, dedi.

Danıştay 2. Dairesi, yukarıda belirtilen gerekçelerden dolayı, sözlü sınavdan başarısız sayılma işlemini iptal eti.

İŞTE EMSAL DANIŞTAY KARARI

T. C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE

ESAS : 2016/7249
KARAR : 2016/7249

TARİH : 27.03.2017

Davanın Özeti: Ankara ili, Maltepe Vergi Dairesinde gelir uzmanı olarak görev yapmakta iken, Maliye Bakanlığınca 07/09/2013 tarihinde gerçekleştirilen vergi müfettiş yardımcılığı yazılı sınavında başarılı olan davacının, sözlü sınavda başarısız sayılmasına ilişkin işlemle sınavın dayanağı olan ve 31/10/2011 günlü, 28101 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Vergi Denetim Kurulu Yönetmeliğinin 17 nci maddesinin 4 üncü fıkrasının, 18 inci maddesinin 1 inci fıkrasının, 19 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında yer alan "Giriş sınavında başarılı olan adaylarla başarı sırasına göre en başarılı %5'in ad ve soyadlarıyla aday numaralarının yer aldığı listeler, uygun yerlere asılmak ve Başkanlık internet sitesinde yayımlanmak suretiyle duyurulur." cümlesinin, 19 uncu maddesinin 1 inci fıkrasının 2. cümlesindeki "sınavda başarılı olan" ibaresinin iptali ve yürütülmesinin durdurulması istenilmektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi..Düşüncesi: Yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemin kabulü gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Onaltıncı Dairesi tarafından 19/04/2016 günlü, E:2015/14202, K:2016/2670 sayılı kararla Danıştay Beşinci Dairesine gönderilen, akabinde, Danıştay Başkanlık Kurulunun 01/08/2016 tarih ve K:2016/32 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 1 inci fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada; Danıştay Onaltıncı Dairesi tarafından verilen 18/03/2015 günlü, E:2015/14202 sayılı yürütmenin durdurulması isteğinin reddi yolundaki kararın davacı tarafından itirazen incelenmesi talebi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen 07/10/2015 günlü, YD İtiraz No:2015/957 sayılı karar ile; davacının sözlü sınavda başarısız sayılması işlemi yönünden itirazın kabulü, diğer kısımlar yönünden itirazın reddi yolunda verilen kararda belirtilen hususların araştırılmasından sonra sözlü sınavda başarısız sayılma işleminin yürütülmesinin durdurulması istemi hakkında yeniden karar verilmek üzere dosyanın Dairesine gönderilmesine karar verilmesi üzerine, Dairemizin 16/11/2016 günlü ara kararı cevabı geldiği görülerek işin gereği düşünüldü:

T.C. Anayasasının 2 nci maddesinde belirtilen Türkiye Cumhuriyeti Devletinin temel niteliklerinden olan "hukuk devleti" ilkesi, vatandaşlarına hukuk güvenliğini sağlayan, idarenin hukuka bağlılığını amaç edinen, buna karşılık kamu gücünün sınırsız, ölçüsüz ve keyfi kullanılmasını önleyen en önemli unsurlarından biridir. Nitekim hukuk devleti ilkesinin yaşama geçirilmesini sağlayacak araçlar arasında, Anayasanın 8 inci maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin, Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği; Anayasanın 125 inci maddesinde de, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu kuralına yer verilmiştir.

Bahsi geçen hukuk devleti ilkesi karşısında idarenin, yargısal denetim yapılmasını ortadan kaldıracak ya da bu denetimin yapılmasını imkansız kılacak işlem ve eylemlerde bulunması mümkün değildir.

657 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinde, "sınıflandırma" , "kariyer" ve "liyakat" ilkeleri bu Kanunun temel ilkeleri olarak belirlenmiş; kariyer ilkesi, Devlet memurlarına yaptıkları hizmetler için lüzumlu bilgilere ve yetişme şartlarına uygun şekilde, sınıfları içinde en yüksek derecelere kadar ilerleme imkanı sağlamak; liyakat ilkesi ise, Devlet kamu hizmetleri görevlerine girmeyi, sınıflar içinde ilerleme ve yükselmeyi, görevin sona erdirilmesini yeterlilik sistemine dayandırmak ve sistemin eşit imkanlarla uygulanmasında Devlet memurlarını güvenliğe sahip kılmak olarak tanımlanmıştır.

Görüldüğü üzere Yasa, devlet memurluğunu bir meslek olarak kabul etmekte ve bunlara sınıfları içinde en yüksek derecelere kadar ilerleme imkanı sağlanmasını, sınıflar içinde ilerleme ve yükselme istemlerinin liyakat sistemine dayandırılmasını öngörmektedir.

Bu iki ilkenin temelinde, objektif kurallar çerçevesinde işin ehline verilmesi ve hak etme kavramı yatmakta olup, kamu hizmetlerinin etkin ve verimli bir şekilde gerçekleştirilmesinin tek güvencesinin de, hizmetin yetişmiş, ehil kamu görevlilerince yerine getirilmesinden geçeceği de tabiidir.

Kamu hizmetlerinin ehil ve yetişmiş kamu görevlileri eliyle yürütülmesi için yapılan sözlü sınavların, kariyer ve liyakat ilkelerine uygun, objektif ve aynı zamanda yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurları yönünden yargısal denetime imkan tanıyacak şekilde yapılması esas olmalıdır.

İdari işlemin yetki ve şekil gibi salt usule ilişkin unsurlarıyla sınırlı olmak üzere yapılan bir yargısal denetimin, hukuk devleti ilkesinin sağladığı güvenceyi temin etmeyeceği açıktır.

Nitekim, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2 nci maddesinin (1/a) bendi gereğince iptal davalarında, idari işlemlerin yetki ve şekil, sebep, konu ve maksat unsurları yönünden yargısal denetime tabi tutulması zorunlu bulunmaktadır. Dolayısıyla sözlü sınavda başarısız sayılma işleminin yargısal denetimini sağlayacak alt yapının tüm unsurlarıyla oluşturulmasını sağlamak hukuka bağlı idarenin görevidir.

178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK'nın Ek 29 uncu maddesinde, Vergi Müfettişlerinin, en az dört yıllık yükseköğretim veren hukuk, siyasal bilgiler, iktisat, işletme, iktisadi ve idari bilimler fakülteleriyle yönetmelikle belirlenen yükseköğretim kurumlarından veya bunlara denkliği Yükseköğretim Kurulunca kabul edilmiş yükseköğretim kurumlarından mezun olup, sınavın yapıldığı tarih itibarıyla otuz beş yaşını doldurmamış olan ve yapılacak özel yarışma sınavını kazananlar arasından, Bakan onayıyla mesleğe Vergi Müfettiş Yardımcısı olarak atanacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

"Sözlü sınavı" başlıklı Ek 33 üncü maddesinde ise, 43'üncü madde, Ek 29'uncu madde ve 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 60'ıncı maddesi uyarınca yapılacak giriş sınavlarının sözlü aşaması ile 42'nci maddenin (c) fıkrası uyarınca yapılacak sınavların sözlü aşamasının, adayın;

a) Bir konuyu kavrayıp özetleme, ifade yeteneği ve muhakeme gücünün,
b) Liyakati, temsil kabiliyeti, bilgi düzeyi, davranış ve tepkilerinin mesleğe veya göreve uygunluğunun,
c) Özgüveni, ikna kabiliyeti ve inandırıcılığının,
ç) Genel yetenek ve genel kültürünün,
d) Bilimsel ve teknolojik gelişmelere açıklığının,
değerlendirilmesi suretiyle yapılacağı, sınav komisyonunun, adaylar hakkında yukarıda yazılı özelliklerin her biri için değerlendirme yapacağı, yapılan değerlendirmeye göre verilen puanların tutanağa geçirileceği, bunun haricinde sözlü sınavla ilgili herhangi bir kayıt sistemi kullanılmayacağı hususları hükme bağlanmıştır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükmünün incelenmesinden, değerlendirme kriterlerinden bir kısmının somut bilgi ve belgeye dayandırılması zorunluluğu bulunmakta iken, bir kısmının gözlem ve kanaate dayalı olduğu açıktır. Bu düzenlemeye dayalı olarak yapılan ve davacının başarısız sayıldığı sınavda gözlem ve kanaate dayalı kriterler yönünden ilgilinin başarısız olarak değerlendirilmesine etki eden hususların ortaya konulması, somut bilgi ve belgeye dayandırılması mümkün olan haneler bakımından ise başarısız olarak değerlendirilmesine etki eden hususların somut bilgi ve belgeyle kanıtlanması gerekmektedir. Bunun da, adayların katıldığı sözlü sınav öncesinde, sınavda sorulacak soruların hazırlanması, her adaya sorulan soruların ve verilen cevapların kayda geçirilmesi ve adayların verdiği yanıtlara hangi komisyon üyesince, hangi notun takdir edildiğinin tutanakta ayrı ayrı gösterilmesi halinde mümkün olduğu açıktır.

Dosyanın incelenmesinden; 07/09/2013 tarihinde gerçekleştirilen vergi müfettiş yardımcılığı yazılı sınavında başarılı olan ve sözlü sınava girmeye hak kazanan davacının, komisyon üyeleri tarafından takdir edilen sözlü notu ortalamasının 65 puanın altında kalması nedeniyle sözlü sınavda başarısız olduğu, sınav komisyonu üyeleri tarafından 178 sayılı KHK'nın Ek 33 üncü maddesi uyarınca yapılan değerlendirmenin sonucunu içeren puanlama cetvelinde, beş komisyon üyesi tarafından her bir kriter için davacıya 50 puan verildiği, notların gerekçelerinin kayıt altına alınmadığı, sınavda sorulan soruların ve adaylarca verilen cevapların tutanağa bağlanmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda; davacının katıldığı, kariyer ve liyakat ilkeleri uyarınca kamu hizmetinin ehil kamu görevlileri eliyle yürütülmesi için yapılan sözlü sınavda, ölçme ve değerlendirme esaslarına uygun ve objektif bir değerlendirme yapılmadığı anlaşıldığından davacının vergi müfettiş yardımcılığı sözlü sınavında başarısız sayılmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu saptanmasına rağmen uygulamanın sürdürülmesi, tüm eylem ve işlemleri hukuka uygunluk karinesine dayanan hukuk devleti ilkesine aykırı bir durum yaratacak, davacı yönünden telafisi güç zarara neden olacaktır. Zira işlemin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmemesi halinde, hukuka aykırı bulunan işlemin etki alanına bağlı olarak ilgili açısından oluşacak zarar, işlemin uygulanmasına devam olunmasıyla artacak, yargılamanın sonunda verilmesi olası iptal kararıyla önceki halin iadesi olanaksızlaşacaktır.

Açıklanan nedenlerle; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin 6352 sayılı Yasayla değiştirilen 2 nci fıkrasında sayılan koşullar gerçekleşmiş olduğundan davacının vergi müfettiş yardımcılığı sözlü sınavında başarısız sayılmasına yönelik işlemin yürütülmesinin durdurulmasına; tebliğini izleyen günden itibaren yedi gün içinde bir defaya mahsusen Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna itiraz yolu açık olmak üzere, 27.03.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 6352 s. Kanunla değişik 27 nci maddesinin 2 nci fıkrasında öngörülen koşullar gerçekleşmemiş olduğundan, davacının, vergi müfettiş yardımcılığı sözlü sınavında başarısız sayılmasına ilişkin işlemin yürütülmesinin durdurulması isteminin reddi gerektiği oyuyla, aksi yönde verilen çoğunluk kararına katılmıyorum.

memurlar.net